#LexTips: Social Media en el Trabajo

En cada conferencia sobre Social Media y/o Redes Sociales que imparto, las preguntas más recurrentes son relacionadas sobre como lidiar con el fenómeno de social media y redes sociales en el entorno laboral. Por ello el propósito de este #LexTip es brindar consejos para evitarse problemas legales al tomar decisiones relacionadas con el uso de medios sociales y/o redes sociales en el trabajo.

Desarrolle una política de uso de redes sociales. Es común que las empresas tengan una política sobre uso de recursos informáticos en el trabajo, pero no es suficiente; es necesario contar con una política específica para el uso de redes sociales. Establezca claramente los lineamientos para el uso adecuado y eficiente de todo tipo de redes sociales en el trabajo. Tome en cuenta los siguientes factores:

  • Evite prohibirlas, mejor promueva un uso responsable; busque relaciones ganar-ganar en donde tanto el empleado como la empresa obtengan beneficios con el uso de redes sociales.
  • Determine los usos razonables en cuanto a tiempo (que no afecte el desempeño de los trabajadores en la oficina) y tipo de información (¿qué no debe el empleado comunicar en redes sociales?) .
  • Deje claro cuáles usos (abusos) o actitudes pueden traer por consecuencia una sanción laboral (acta administrativa) o incluso la rescisión del contrato individual de trabajo.
  • Si opta por instalar herramientas de monitoreo, de aviso a los empleados. El monitoreo debe ser aleatorio, no excesivo, dirigido o discriminatorio.
  • Evalúe qué medidas va a tomar si (1) un empleado habla mal de su jefe o de la empresa en redes sociales, sin importar si lo hace en el trabajo o en su casa, o (2) un empleado revela información confidencial o sensible de la empresa a través de redes sociales.
  • Si va a tomar sanciones disciplinarias o terminar una relación laboral con base a un mal uso o abuso en el uso de redes sociales, es importante que su decisión esté justificada en una política existente y comunicada a los empleados, y que cuente con la evidencia necesaria para respaldar una acción legal.
  • Comunique a todos los empleados los contenidos y alcances de esta política. Es importante que en los contratos individuales de trabajo quede establecido que el empleado se obliga a cumplir no solo con los deberes emanados del contrato e inherentes a su puesto, sino también con las políticas de la empresa, las cuales pueden constar solo en medios electrónicos.

¿Puede un patrón despedir a un empleado por “comunicados no deseados” que haga en redes sociales? Antes de pasar a la parte meramente legal, vale la pena analizar cuáles serían las situaciones que podrían presentarse en donde un patrón quisiere despedir a un empleado por una comunicación no deseable hecha por un empleado a través de redes sociales:

  1. El empleado comunica a través de redes sociales información secreta, sensible o confidencial de la empresa.
  2. El empleado comunica a través de redes sociales información secreta o privada de su jefe, superiores u otros empleados.
  3. El empleado comunica a través de redes sociales insultos, injurias, amagos u otra clase de información violenta en contra de la empresa o de sus jefes.
  4. El empleado comunica a través de redes sociales su opinión (negativa obviamente) o críticas (objetivas, constructivas y/o “fundamentadas”) en contra de la empresa o de sus jefes.

Dado que no es el objetivo de #LexTips hacer análisis profundos de índole legal, sino meramente brindar sugerencias breves o consejos sobre temas de interés para empresarios, emprendedores y usuarios de las TIC’s, procuraré no abundar mucho en cuestiones técnicas legales.

  • ¿Puede el patrón despedir a un empleado que compartió a través de redes sociales información secreta, sensible o confidencial de la empresa? Si puede.
    • La Ley Federal del Trabajo en su artículo 47 establece las causas de rescisión de la relación de trabajo, sin responsabilidad para el patrón, entre ellas la fracción IX establece como causal de terminación: Revelar el trabajador los secretos de fabricación o dar a conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio de la empresa. Además, por las razones expuestas en el siguiente punto (art. 85 LPI), es práctica común en casi todas las empresas el incluir cláusulas específicas de confidencialidad en los contratos individuales de trabajo, o inclusive hacer firmar a los empleados en su ingreso acuerdos independientes de “no revelación de información (NDA)”.
    • El artículo 85 de la Ley de Propiedad Industrial establece que “Toda aquella persona que, con motivo de su trabajo, empleo, cargo, puesto, desempeño de su profesión o relación de negocios, tenga acceso a un secreto industrial del cual se le haya prevenido sobre su confidencialidad, deberá abstenerse de revelarlo sin causa justificada y sin consentimiento de la persona que guarde dicho secreto, o de su usuario autorizado.
    • Por último, el Código Penal Federal en sus artículos 210, 211 y 211-bis contempla sanciones (200 jornadas de trabajo en favor de la comunidad, suspensión de profesión hasta por un año, multas y prisión hasta por 5 años) a los trabajadores que revelen información confidencial que conzcan con motivo de su empleo, cargo o puesto.
  • ¿Puede el patrón despedir a un empleado que compartió a través de redes sociales información secreta o privada de su jefe, superiores u otros empleados? Si puede.
    • La Ley Federal del Trabajo en su artículo 47 establece las causas de rescisión de la relación de trabajo, sin responsabilidad para el patrón, entre ellas la fracción II establece como causal de terminación: Incurrir el trabajador, durante sus labores, en faltas de probidad u honradez, en actos de violencia, amagos, injurias o malos tratamientos en contra del patrón, sus familiares o del personal directivo o administrativo de la empresa o establecimiento, salvo que medie provocación o que obre en defensa propia.
    • El derecho al respeto a la vida privada o intimidad es un derecho humano fundamental, contemplado en diversos instrumentos internacionales firmados y ratificados por México, tales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 12), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (artículos 17 y 19) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (artículos 11 y 13).
    • A nivel local, la tutela del derecho a la vida privada se desprende del contenido de los artículos siguientes  de nuestra Constitución Política (todos ellos parte considerados garantías individuales):
      • Art. 6°.- La libertad de expresión tiene como límite el respetar los derechos de terceros.
      • Art. 7°.- La libertad de imprenta tiene como límite el respetar la vida privada.
      • Art. 16°.- Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimiento. Este artículo también establece la inviolabilidad del domicilio, las comunicaciones privadas y la correspondencia.
  • ¿Puede el patrón despedir a un empleado que compartió a través de redes sociales insultos, injurias, amagos u otra clase de información violenta en contra de la empresa o de sus jefes? Si puede.
    • Como lo comentamos y citamos en el punto anterior, la Ley Federal del Trabajo en su artículo 47 establece las causas de rescisión de la relación de trabajo, sin responsabilidad para el patrón, entre ellas la fracción II establece como causal de terminación: Incurrir el trabajador, durante sus labores, en faltas de probidad u honradez, en actos de violencia, amagos, injurias o malos tratamientos en contra del patrón, sus familiares o del personal directivo o administrativo de la empresa o establecimiento, salvo que medie provocación o que obre en defensa propia.
    • Existe una tesis aislada del Primer Tribunal Colegiado En Materia Administrativa Del Cuarto Circuito (Amparo en revisión 181/2009) que establece lo siguiente: El artículo 6o. de la Constitución Federal, protege, entre otras garantías, la libre expresión de ideas; sin embargo, en su ejercicio no debe vulnerarse el derecho correlativo de los individuos a ser respetados en su dignidad e integridad. En esos términos, no es válido proteger al quejoso que profiere expresiones groseras, insultantes o injuriosas que denostan la actividad de una autoridad, pues ello implicaría la autorización para que el destinatario de esas expresiones estuviere impedido para reclamar el respeto a su persona y a su propia dignidad, permitiendo a quien manifieste las ideas el actuar sin restricción de ningún tipo.
    • Otra tesis aislada de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en marzo de 2010, señala lo siguiente: La libertad de expresión y el derecho a la información operan en forma diversa tratándose de personajes públicos, quienes, como las personas privadas, se encuentran protegidos constitucionalmente en su intimidad o vida privada, por lo que podrán hacer valer su derecho a la intimidad frente a las opiniones, críticas o informaciones lesivas.
  • ¿Puede el patrón despedir a un empleado que compartió a través de redes sociales su opinión (negativa obviamente) o críticas (objetivas, constructivas y/o “fundamentadas”) en contra de la empresa o de sus jefes? Ver al final la conclusión.
    • Esta sin duda es una pregunta difícil de responder. La mayoría podría pensar por instinto que la respuesta es “no”, pues dicha acción “constituiría un atentado al derecho fundamental de libre expresión, consagrado como garantía individual en nuestra Constitución Política”. A este respecto, vale la pena citar dos preceptos constitucionales:
      • Libertad de Expresión: Artículo 6° Constitucional.- La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algún delito, o perturbe el orden público; el derecho de réplica será ejercido en los términos dispuestos por la ley. El derecho a la información será garantizado por el Estado.
      • Libertad de Imprenta: Artículo 7° Constitucional.- Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquiera materia. Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura, ni exigir fianza a los autores o impresores, ni coartar la libertad de imprenta, que no tiene más límites que el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pública. En ningún caso podrá secuestrarse la imprenta como instrumento del delito.
    • Estas garantías individuales merecen algunas reflexiones breves:
      • Concuerdo con el jurista Miguel Carbonell cuando en su obra “La libertad de expresión en la Constitución mexicana” señala que: “La no censurabilidad de los contenidos sí encuentra algunas limitaciones; como toda libertad, se debe ejercer con responsabilidad. La libertad de expresión y la prohibición de la censura previa no significan que no pueda haber reglas para el ejercicio de dicha libertad.”
      • Además de que ambas garantías (artículos 6° y 7°) tienen sus propias limitaciones, es importante considerar que el texto constitucional otorga dichas garantías a los ciudadanos para evitar que el Estado (no los particulares) se convierta en ente censurador, coartando las libertades de imprenta o de expresión. Esto lo corrobora de manera indirecta una jurisprudencia (P./J. 26/2007) de la Suprema Corte de Justicia de la Nación:
        • Refiriéndose al primer párrafo del artículo 7° Constitucional la Suprema Corte establece que: la prohibición de la censura previa implica que el Estado no puede someter las actividades expresivas o comunicativas de los particulares a la necesidad de solicitar previamente un permiso a la autoridad que, por razones de contenido, tenga el poder de impedir su desarrollo.
        • Por su parte, el artículo 6o. constitucional destaca la imposibilidad de someter la manifestación de las ideas a inquisiciones de los poderes públicos al señalar que “La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa”.
      • Aunado a lo anterior, una ejecutoria del Pleno de la Suprema Corte de Justicia, citando a la Corte Interamericana, señala que “las libertades de expresión e imprenta salvaguard(a)n de manera especialmente clara y enérgica el derecho de las personas a expresar sus ideas en materia política.”
    • Por todo lo expuesto mi conclusión personal es la siguiente:
      • Las garantías de libertad de expresión e imprenta no son absolutas, tienen sus limitaciones (ataques a la moral, derechos de terceros, provocación de delitos, perturbar el orden público, la vida privada, la moral y la paz pública).
      • Las libertades de expresión e imprenta están diseñadas para evitar que el estado o los poderes públicos coarten dichas garantías, mediante permisos previos o inquisiciones judiciales o administrativas.
      • Las libertades de expresión e imprenta salvaguardan de manera especial el derecho de las personas a expresar sus ideas en materia política.
      • Si un patrón (1) cuenta con una política clara de uso de redes sociales, (2) la cual ha sido comunicada eficazmente a todos los empleados, y (3) los contratos individuales de trabajo cuentan con cláusulas que obliguen a los empleados a acatar las políticas de la empresa, entonces podrá despedir a un empleado que haya violado la referida política de redes sociales al compartir a través de las mismas opiniones negativas en contra de la empresa o de sus jefes.

Resulta particularmente importante agregar que el que un patrón pueda tomar medidas disciplinarias en contra de un empleado, incluyendo la posibilidad de dar por terminada la relación de trabajo, no significa que el patrón tenga “inmunidad contra demandas laborales”.  Un empleado despedido, aún de manera justificada, siempre tendrá la posibilidad de demandar al patrón, y de ganar la demanda si ésta no es bien defendida por los abogados que lleven el asunto. Recuerde que el factor clave para resultar exitoso en cualquier demanda es la “evidencia”; ganan las partes que sean capaces de proveer las pruebas necesarias para demostrar que el derecho los asiste.

Manuel Mexía (@ManuelMexia) abogado laboralista afirma que “debemos tomar en cuenta, que acreditar una causal de rescisión basada en una falta de probidad realizada por un empleado en el uso de una red social no es cosa fácil, ya que para dotar de veracidad a la prueba hay que proveer a la autoridad de los medios de perfeccionamiento idóneos como pudieran ser periciales en informática que acrediten que el mensaje puesto en la red fue emitido por tal o cual persona y que su contenido no ha sido alterado. La veracidad de la prueba puede reforzarse si a esta acompañamos pruebas testimoniales, fotografías o cualquier medio que sin ser definitivo, pueda establecer por lo menos una presunción que fortalezca nuestro dicho“.

Pido una disculpa a los lectores, pues los #LexTips no están pensados en ser tan largos ni tan técnicos, pero creo que este tema ameritaba ambas cosas.

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7 comments

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  • @NaborGarrido @cynsol @Shunike @cibercrimen @judythas @AdrianRosasMX @jairosll @barucomx @adanjcm @geosdigital GRACIAS x sus RTs!

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  • Muy buen artículo por @JoelGomezMX ¿Me pueden despedir por compartir información confidencial en las redes sociales?

  • Muy buen artículo por @JoelGomezMX ¿Me pueden despedir por compartir información confidencial en las redes sociales?

  • interesante articulo @twitter-47959194:disqus 

  • Zamir Pachuca

    En la tramitación de un juicio, bajo la dinámica basal en materia informática,  considero que se tendrían como elementos probatorios: el contrato colectivo de trabajo, contratación con cláusulas de confidencialidad, y; declaración ante el patrón de los medios o formas de identificación utilizados por el trabajador para exteriorizar sus ideas en general, para con ello establecer presuntos medios de convicción pertinentes y necesarios que pueden ser robustecidos con la prueba pericial en materia informática y acreditar con ello “la atribuibilidad”  de aquellas expresiones que son lesivas o dañan a la empresa o patrón. 

    Se podría acotar bajo tres vertientes : a) El contrato colectivo de trabajo deberá contener clausulas expresas que establezcan las limitaciones en términos de la libertad de expresión, y por ello; como parte de la política Informática, desde la contratación del trabajador se establecerán los términos y condiciones de trabajo en el uso de las redes sociales, correos electrónicos, y en general, cualquier forma de difusión de la información confidencial o no de la empresa, dado que es ésta quien establece los parámetros o políticas de comportamiento que el trabajador tiene que cumplir al hacer uso de medios electrónicos dentro del horario laboral.

    b) El trabajador deberá declarar de forma expresa mediante un cuestionario que contenga la declaración de sus “nombres o alias ” con los cuales comunmente se le conoce en las Redes sociales, correos electrónicos y/o cualquier medio de comunicación, así como el tiempo que tiene utilizando dichos medios, además, la empresa deberá realizar un estudio del “perfil informático” de la persona, firmada tanto por el experto que lo realizó, como por quien está directamente involucrado, lo anterior, para efectos de contar con una base de conocimiento previo, y establecer potencialidades de comportamiento en el uso de las tecnologías de la información.

    c) Realizar un registro de los instrumentos tecnológicos utilizados o asignados a los empleados, con la finalidad de contar con elementos que sean susceptibles de ser materia de pericial informática.

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